3.1
Brister i genomförandet av genomförandedirektivet
Skyldigheten för ett utstationerande företag att lämna uppgifter om ansvariga personer i företagets etableringsstat (7 § 3 mom. 1 punkten)
I 7 § 3 mom. 1 punkten i lagen om utstationering av arbetstagare föreskrivs det om tjänsteleverantörens skyldighet att lämna uppgifter om ansvariga personer, det vill säga arbetsgivarens företrädare, i etableringsstaten. Kommissionen anser att skyldigheten att i anmälan lämna uppgifter om arbetsgivarens företrädare kan anses motiverad och proportionerlig endast i det fall att en sådan företrädare redan har utsetts i enlighet med lagstiftningen i den utstationerande medlemsstaten.
Finland har i sitt svar till kommissionen konstaterat att det utstationerande företaget inte behöver utse en ny företrädare, utan endast lämna uppgifter om företagets befintliga ansvariga person i etableringsstaten till de finska myndigheterna. En sådan företrädare kan vara till exempel företagets verkställande direktör eller en medlem av företagets styrelse. Kommissionen har ansett att det också ska beaktas att en sådan person inte nödvändigtvis behöver utses enligt lagstiftningen i etableringsstaten. Av denna anledning anser kommissionen att skyldigheten enligt 7 § 3 mom. 1 punkten inte står i proportion till direktivets syfte. Enligt kommissionen är syftet med artikel 9 i direktivet att den anmälan som görs ska ”innehålla alla relevanta uppgifter som krävs för att det ska gå att utföra faktiska kontroller på arbetsplatsen”.
Enligt artikel 9.1 andra stycket led e i genomförandedirektivet får medlemsstaterna införa ett krav på att utse en person som ska stå i förbindelse med de behöriga myndigheterna i den värdmedlemsstat där tjänsterna tillhandahålls och sända och ta emot handlingar och/eller delgivningar vid behov. Detta krav har införts i lagens 8 §, som förutsätter att det utstationerande företaget utser en företrädare i Finland.
Enligt artikel 9.2 i direktivet får medlemsstaterna påföra andra administrativa krav och kontrollåtgärder om situationerna eller händelseutvecklingen tyder på att befintliga administrativa krav och kontrollåtgärder inte är tillräckliga eller verkningsfulla nog för att efterlevnaden av de krav som fastställs i direktiv 96/71/EG och det här direktivet effektivt ska kunna kontrolleras, förutsatt att kraven och åtgärderna är motiverade och proportionella. I direktivet nämns inte särskilt en möjlighet att påföra ett krav på att det utstationerande företaget ska anmäla en ansvarig person i etableringsstaten. Medlemsstaterna kan emellertid med beaktande av förutsättningarna enligt artikel 9.2 i direktivet även påföra andra krav än sådana som uttryckligen anges i artikel 9.1 andra stycket.
Med tanke på genomförandet av direktivet är det skäl att beakta den reglering som gäller företrädare för aktiebolag och deras filialer och som grundar sig på artikel 14 d i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1132 om vissa aspekter av bolagsrätt, nedan
bolagsrättsdirektivet
. Bolag ska förutom vissa handlingar också offentliggöra bland annat uppgifter om tillsättande och entledigande av dem som i egenskap av i lagstiftningen föreskrivna bolagsorgan eller som medlemmar i ett sådant organ är enligt led d led i behöriga att företräda bolaget mot tredje man och i rättegång samt dessa personers personuppgifter. Av de offentliggjorda uppgifterna ska framgå om de personer som företräder bolaget kan göra detta var för sig eller endast i förening med andra. Enligt led d led ii ska dessutom de som deltar i ledning, tillsyn eller kontroll av bolaget anmälas.
Med stöd av vad som anförts ovan följer av bolagsrättsdirektivet ett krav på att aktiebolag och deras filialer i praktiken alltid ska ha en bolagsrättslig företrädare som uppfyller minimikraven i direktivet och som är registrerad i enlighet med lagstiftningen i den utstationerande medlemsstaten (med andra ord bolagets etableringsmedlemsstat eller filialens etableringsstat). I Finland har regleringen genomförts i aktiebolagslagen (624/2006), handelsregisterlagen (564/2023) och näringsverksamhetslagen (565/2023).
I aktiebolagslagen finns bestämmelser om behörigheten för och registreringen av medlemmar i styrelsen, det enda obligatoriska organet för finska bolag. I handelsregisterlagen och näringsverksamhetslagen finns bestämmelser om behörigheten för och registreringen av den som företräder en filial. Utgångspunkten i aktiebolagslagen och näringsverksamhetslagen är att minst en styrelsemedlem och verkställande direktören samt företrädaren för en filial ska vara bosatta inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Bakgrunden till bestämmelsen i näringsverksamhetslagen utgörs av en formell underrättelse som Finland fick av Europeiska kommissionen 2007. Underrättelsen gällde det dåvarande kravet på att en näringsidkare som har sitt säte i en annan medlemsstat ska ha en företrädare som är bosatt i Finland (se
RP 20/2008 rd
). Kommissionen ansåg att kravet på en i Finland bosatt företrädare var diskriminerande mot tjänsteproducenter som är etablerade i andra medlemsstater och begränsade friheten att tillhandahålla tjänster.
Med tanke på vad som anförts ovan är kommissionens bedömning i det motiverade yttrandet något oklar. Kravet på en ansvarig person i bolagets eller filialens etableringsstat, det vill säga den medlemsstat där bolaget är registrerat eller filialen är registrerad, kan dock anses var problematiskt. Etableringsfriheten omfattas av en vedertagen tolkning enligt vilken en medlemsstat inte kan kräva att ett bolags eller en filials obligatoriska företrädare är bosatt i en viss stat, utan det räcker att den befinner sig inom EU:s inre marknad eller omfattas av unionens rättsskipning. Det är viktigt att detta tas i beaktande i ändringar som förtydligar bestämmelserna i 7 § 3 mom. 1 punkten i lagen om utstationering av arbetstagare. Motsvarande reglering finns inte i fråga om alla bolagsformer och således måste den nationella regleringen ta hänsyn också till andra bolagsformer.
Skyldigheten att anmäla en ansvarig person gör det möjligt för finska myndigheter att både under och efter utstationeringen via den ansvariga personen ha kontakt med det utstationerande företaget, som ansvarar för arbetsgivarförpliktelserna. I regel sker kontakten under den tid som arbete utförs i Finland via en företrädare som utsetts i enlighet med 8 § i lagen om utstationering av arbetstagare. Företrädaren ansvarar dock inte för arbetsgivarförpliktelserna. Företrädaren ska ha behörighet att ta emot myndighetshandlingar och stämningar på företagets vägnar och att lämna in handlingar från företaget till myndigheter och domstolar. Det utstationerande företaget ska i praktiken bemyndiga företrädaren att handla på företagets vägnar. Företrädaren ska ha rätt att förmedla alla behövliga handlingar från det utstationerande företaget till myndigheterna. I praktiken är företrädaren bara en kontaktperson.
En företrädare enligt 8 § i lagen behöver inte utses i alla situationer, vilket ökar behovet av information om ansvariga personer i det utstationerande företaget. Enligt uppgifter från arbetarskyddsmyndigheten förekommer det inom tillsynen kontinuerligt situationer där företrädaren enligt 8 § inte har uppgifter eller handlingar till handa, ingen företrädare överhuvudtaget har utsetts eller företrädaren i praktiken inte vet att den utsetts till uppgiften som företrädare för det utstationerande företaget. I så fall måste myndigheten för att kunna utföra sitt tillsynsuppdrag vara i direkt kontakt med arbetsgivaren i ursprungsstaten. Om uppgifter om det utstationerande företagets ansvariga personer eller kontaktpersoner inte fås, kan det äventyra att tillsynen genomförs på korrekt sätt. Detta gynnar uttryckligen sådana företag som inte iakttar skyldigheten enligt 8 § att utse en företrädare. I enlighet med de bolagsrättsliga direktiven ska ett bolag ha en utnämnd företrädare. Den skyldighet att lämna uppgifter om ansvariga personer som avses i 7 § 3 mom. 1 punkten kan fullgöras genom att uppge namnet på den bolagsrättsliga företrädare som de bolagsrättsliga direktiven förutsätter, till exempel verkställande direktören för ett aktiebolag.
Skyldigheten att i anmälan om utstationering uppge en ansvarig person är viktig bland annat för att arbetsgivaransvar och skyldigheter ska kunna fördelas korrekt. Ett företags webbplats eller ett nummer till telefonväxeln är inte tillräckliga uppgifter när det gäller kontakten till de ansvariga personerna. I faktiska tillsynssituationer behövs alltid uppgift om den faktiska arbetsgivaren, som ansvarar för utbetalning av lön och korrekt tillämpning och iakttagande av anställningsvillkoren under den tid som den utstationerade arbetstagaren arbetar i Finland.
Finland har i sitt svar till kommissionen ansett att kraven på att anmäla uppgifter om ansvariga personer i det utstationerande företagets etableringsstat och att utse en företrädare är proportionerliga med tanke på tillsynen över efterlevnaden av skyldigheterna enligt lagen. Med beaktande av vad som anförts ovan bör det dock bedömas om kravet på uppgifter om det utstationerande företagets ansvariga personer i företagets etableringsstat står i proportion till principen om etableringsfrihet, med tanke på den vedertagna tolkningen att det är tillräckligt att den ansvariga personen befinner sig inom EU:s inre marknad eller området för unionens rättsskipning (Europeiska ekonomiska samarbetsområdet). Genomförandet kan också förtydligas genom terminologiska ändringar. Med ansvarig person enligt 7 § 3 mom. 1 punkten i lagen om utstationering av arbetstagare avses i praktiken den bolagsrättsliga företrädare som förutsätts i den ovan beskrivna unionslagstiftningen. Om lagstiftningen i det utstationerande företagets etableringsstat förutsätter att en sådan företrädare utses, kan anmälan om denna företrädare i anmälan om utstationering anses vara ett motiverat och proportionellt krav på det sätt som avses i artikel 9.2 i direktivet. Med tanke på tillsynen är det inte av betydelse i vilken stat företagets ansvariga person befinner sig, utan att denne kan nås. Vid behov kan ordalydelsen ”i företagets etableringsstat” i 7 § 3 mom. 1 punkten helt strykas. Med tanke på tillsynen är det väsentligt att få kontaktuppgifter genom vilka företagets ansvariga person kan nås, i praktiken e-postadress och telefonnummer.
Också näringsidkare som i Finland ska införas i handelsregistret ska ha en företrädare som har rätt att ta emot stämningar och andra delgivningar på näringsidkarens vägnar. Företrädaren ska anmälas för anteckning i handelsregistret.
På ovan beskrivna sätt är uppgift om den ansvariga person som avses i etableringsstatens lagstiftning, i allmänhet alltså arbetsgivarens bolagsrättsliga företrädare, nödvändig för att arbetarskyddsmyndigheten ska känna till den korrekta fördelningen av arbetsgivaransvar.
Ett utstationerande företags skyldighet att också till byggherren och huvudentreprenören lämna en anmälan om utstationering för att arbete ska kunna utföras inom byggverksamhet (7 § 5 mom.)
Enligt 7 § 5 mom. i lagen om utstationering av arbetstagare krävs det för att arbete ska kunna utföras inom byggverksamhet att en anmälan om utstationering av arbetstagare lämnas förutom till arbetarskyddsmyndigheten också till byggherren och huvudentreprenören.
Syftet med detta krav är att främja byggsektorns egenkontroll och riskhantering samt riktandet av tillsynsåtgärder. Bestämmelsen har även samband med den skyldighet att anmäla uppgifter om entreprenörer eller underleverantörer och uppgifter om deras anställda som följer av skattelagstiftningen. En utländsk tjänsteleverantör får via sin avtalspart uppgift om byggherren eller huvudentreprenören. Arbetarskyddsmyndigheten har inte sett detta som problematiskt.
Enligt artikel 9.1 andra stycket led a i direktivet får medlemsstaterna införa ett krav på anmälan till behöriga myndigheter. Direktivet innehåller dock inga uttryckliga bestämmelser om att kravet också skulle gälla lämnandet av anmälningar till tjänstemottagaren. I 7 § 5 mom. i lagen konstateras att ”det för att arbete ska kunna utföras” krävs att anmälan lämnas, vilket innebär att tjänsten inte kan börja tillhandahållas innan detta krav har uppfyllts. Kommissionen har bedömt att denna tilläggsskyldighet för tjänsteleverantören inte är proportionerlig, eftersom den överskrider vad som är behövligt för att uppnå målet med bestämmelsen.
Till följd av det motiverade yttrandet ska behovet av att upphäva skyldigheten i fråga bedömas med beaktande av direktivets ordalydelse och innehåll när det gäller anmälan enbart till myndigheten.
Skyldigheten för ett utstationerande företags företrädare i Finland att vara behörig att företräda arbetsgivaren i en finländsk domstol (8 § 3 mom.)
Enligt 8 § i lagen om utstationering av arbetstagare ska ett utstationerande företag ha en företrädare i Finland som är anträffbar för den utstationerade arbetstagaren och myndigheterna under hela utstationeringsperioden. Företrädaren kan vara en juridisk person eller en fysisk person. Ett utstationerande företag behöver inte ha någon företrädare, om det utstationerar arbetstagare till Finland för högst tio arbetsdagar. Företrädaren ska ha behörighet att ta emot myndighetshandlingar och stämningar på företagets vägnar och att lämna in handlingar från företaget till myndigheter och domstolar. Dessutom ska företrädaren vara behörig att företräda det utstationerande företaget i domstol.
Kommissionen har ansett att kravet enligt 8 § 3 mom. att företrädaren för ett utstationerande företag ska vara behörig att företräda arbetsgivaren vid en finsk domstol överskrider det som föreskrivs i direktivet. Enligt artikel 9 i direktivet ska kontaktpersonen sörja för kontakten till de behöriga myndigheterna. Att utse en sådan kontaktperson som också är behörig att företräda arbetsgivaren i domstol är enligt kommissionen en avsevärd börda för tjänsteleverantören och försvårar tillhandahållandet av tjänster. Bestämmelser om att kontaktpersonen även ska företräda företaget vid finska domstolar är inte enligt kommissionen motiverade.
Lagen om rättegångsbiträden med tillstånd (715/2011) trädde i kraft vid ingången av 2013. I lagen föreskrivs om krav för rättegångsombud och rättegångsbiträden. Dessa krav beaktas inte i 8 § 3 mom. i lagen om utstationering av arbetstagare och således kan kravet på att företrädaren ska vara behörig att företräda det utstationerande företaget i domstol inte ställas i lagstiftningen om utstationerade arbetstagare.
Kravet enligt 8 § i lagen om utstationering av arbetstagare på att företrädaren ska vara behörig att företräda arbetsgivaren även i domstol motsvarar inte rättsläget i Finland. De krav som gäller rättegångsombud har ändrats och kraven för företrädare enligt 8 § motsvarar inte dessa. Till företrädare utses i praktiken vanligtvis en person som inte uppfyller de finländska kraven för rättegångsombud eller rättegångsbiträden. Med beaktande av ändringarna i den nationella lagstiftningen 2013 och kommissionens anmärkningar om att kravet är oproportionerligt, bör det vilseledande och föråldrade kravet i 8 § 3 mom. på att företrädaren ska vara behörig att företräda arbetsgivaren i domstol avskaffas.
Skyldigheten för ett utstationerande företag att tillhandahålla ett finansiellt instituts verifikation över löner för arbete som betalats till en utstationerad arbetstagare i Finland (10 § 2 mom.)
Om utstationeringen pågår längre än tio arbetsdagar, ska det utstationerande företaget enligt 10 § 2 mom. i lagen om utstationering av arbetstagare i Finland tillhandahålla arbetstidsbokföring, löneuträkning och ett finansiellt instituts verifikation över utbetalda löner i fråga om utstationerade arbetstagares arbete i Finland. Syftet är att möjliggöra efterlevnaden av lönebestämmelserna i Finland samt tillsynen över efterlevnaden. Kravet på ett finansiellt instituts verifikation över utbetalda löner togs in i lagstiftningen som ett nytt krav 2016. Kravet syftar till att stärka tillsynen över efterlevnaden av lönebestämmelserna.
I praktiken begär arbetarskyddsmyndigheten de handlingar som nämns i 10 § 2 mom. av utländska arbetsgivares företrädare. Det behövs inget fysiskt arkiv för dessa handlingar i Finland, eftersom elektronisk lagring har ansetts lämpligt för handlingarna. För att iaktta arbetsgivarförpliktelserna för utstationerande företag räcker det att uppgifterna elektroniskt sänds från utlandet omedelbart när arbetarskyddsmyndigheten begär det. Med tanke på den praktiska tillsynen bör det beaktas att utstationerade arbetstagare i allmänhet lämnar landet när missförhållanden framkommer. Därmed baserar sig tillsynen i efterhand på granskning av handlingar. Arbetarskyddsmyndigheten kan mest tillförlitligt verifiera att anställningsvillkoren har iakttagits i enlighet med lag utifrån ett finansiellt instituts verifikation över att den utbetalda lönens storlek motsvarar vad som uppgetts.
Artikel 9.1 andra stycket led b i direktivet gör det möjligt att kräva bland annat intyg över löneutbetalningar. Kommissionen har emellertid uppmärksammat att kravet på ett finansiellt instituts verifikation är oproportionerligt med beaktande av att det redan krävs att det utstationerande företaget ska lämna in en löneuträkning till arbetarskyddsmyndigheten. I sitt svar till kommissionen poängterade Finland att med ett finansiellt instituts verifikation avses i 10 § 2 mom. i praktiken ett kvitto från banken som visar att det utstationerande företaget faktiskt har betalat lönen till arbetstagaren. Det utstationerande företaget ska således på arbetarskyddsmyndighetens begäran lämna ett kvitto över utbetalningen av lön. Löneuträkningen i sig är inte tillräcklig för att visa att lönen faktiskt har betalats till arbetstagaren på förfallodagen. Därmed är skyldigheten att uppvisa ett finansiellt instituts verifikation ett viktigt verktyg för tillsynsmyndigheten. I syfte att säkerställa att lönen faktiskt betalas till utstationerande arbetstagare begärs i nuläget intyg över utbetald lön i över hälften av kontroller. Detta har varit en motiverad och verkningsfull modell för tillsynen över iakttagandet av anställningsvillkoren, eftersom många felaktigheter har upptäckts inom lönebetalningen hos utstationerande företag. Att lämna handlingar är inte en oproportionerlig administrativ börda för det utstationerande företaget, eftersom de kan lämnas elektroniskt. De behövliga handlingarna och arbetstidsbokföringen fås i praktiken inte genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI).
Med anledning av kommissionens formella underrättelse föreslås det i propositionen ändringar i 10 § 2 mom. i lagen, för att förtydliga och minska den administrativa bördan och samtidigt trygga myndighetens rätt att begära ytterligare uppgifter om lönebetalningen. Ordalydelsen i artikel 9 i direktivet gör det möjligt att precisera 10 § 2 mom. så att arbetarskyddsmyndigheten har rätt att vid behov begära intyg över löneutbetalning eller annan redogörelse över utbetalning. Redogörelsen över utbetalning kan vara till exempel en kopia av kontoutdrag eller arbetsgivarens kvitto över kontant lönebetalning. Redogörelse för löneutbetalningen är en väsentlig del av tillsynen över iakttagandet av anställningsvillkoren för utstationerade arbetstagare. Redogörelsen kan begäras via IMI-systemet, men det mest effektiva vore att begära den direkt av arbetsgivaren. Om det inte går att få uppgifter av arbetsgivaren på begäran kan arbetarskyddsmyndigheten utnyttja IMI.
Skyldigheten för tjänstemottagaren att se till att det utstationerande företaget har gjort en anmälan om utstationering till arbetarskyddsmyndigheten och att företrädaren kan nås (13 § och 35 § 2 mom.)
Enligt 13 § 1 mom. i lagen om utstationering av arbetstagare ska beställaren i sina avtal med det utstationerande företaget eller i övrigt med tillgängliga medel se till att det utstationerande företaget gör en anmälan om utstationering av arbetstagare enligt 7 § och att det företaget har en företrädare enligt 8 §. Beställaren kan fullgöra skyldigheten genom att införa ett omnämnande av denna skyldighet i avtalet. I regeringens proposition om genomförandet av direktivet (RP 39/2016 rd) konstateras det att om beställaren i ett avtal som ingåtts med ett utländskt företag kräver att det utses en företrädare och görs en anmälan enligt 7 §, kan det anses att beställaren för egen del uppfyllt den skyldighet som avses i paragrafen. Om ett skriftligt avtal inte ingås, kan beställaren till exempel med ett e-postmeddelande visa att denne sett till att arbetsgivaren är medveten om skyldigheten att utse en företrädare och att lämna anmälan om utstationering. Beställaren förutsätts fullgöra sina skyldigheter ”om möjligt”. Det finns inga bestämmelser om påföljder för försummelse av skyldigheterna. Beställaren förutsätts inte heller i efterhand försäkra sig om att det utstationerande företaget har fullgjort sina skyldigheter. Således är det i praktiken fråga om att informera sin avtalspart, det vill säga den utstationerade arbetstagarens arbetsgivare, om de administrativa skyldigheterna för denne att göra en anmälan om utstationering och vid behov utse en företrädare.
Kommissionen har i sitt motiverade yttrande ansett att man inte med stöd av artikel 9 i genomförandedirektivet kan föreskriva om en skyldighet för beställaren att säkerställa att det utstationerande företaget gör en anmälan om utstationering till arbetarskyddsmyndigheten och att se till att företrädaren kan nås.
I 13 § 2 mom. föreskrivs det om beställarens skyldighet att se till att företrädaren är anträffbar. Om arbetarskyddsmyndigheten i sitt tillsynsuppdrag inte når företrädaren för det utstationerande företaget, ska beställaren på begäran av myndigheten begära uppgifter av det utstationerande företaget om var och hur företrädaren kan nås och lämna den inhämtade informationen till arbetarskyddsmyndigheten. Denna skyldighet innebär att beställaren på begäran av arbetarskyddsmyndigheten ska begära uppgifter av sin avtalspart, det vill säga det utstationerande företaget, om var och hur företagets företrädare kan nås och lämna denna information till myndigheten. Beställaren är skyldig att bistå arbetarskyddsmyndigheten i situationer där myndigheten inte når företrädaren för ett utstationerande företag. Om beställaren inte kan nå det utstationerande företagets företrädare, ska beställaren informera myndigheten om hur denne har försökt fullgöra sin skyldighet. Detta är ett förfarande i sista hand, som enbart tillämpas när företagets företrädare inte annars kan nås. I första hand försöker tillsynsmyndigheten nå företagets ansvariga person, om vilken ett utstationerande företag är skyldigt att anmäla uppgifter i anmälan om utstationering.
Enligt 35 § 2 mom. är beställaren skyldig att betala försummelseavgift om beställaren trots arbetarskyddsmyndighetens begäran har försummat sin skyldighet enligt 13 § 2 mom.
Kommissionen har i sitt motiverade yttrande ansett att skyldigheterna i 13 § saknar grund och kan göra det svårare för tjänsteleverantörer som är etablerade utomlands att tillhandahålla tjänster. Enligt kommissionen innehåller direktivet bestämmelser om mindre begränsande och betungande metoder för de behöriga nationella myndigheterna att sköta sina tillsynsuppgifter, såsom mer effektivt administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI) och sådana administrativa krav och kontrollåtgärder som redan införts i finsk lagstiftning. Därför anser kommissionen att tjänstemottagarens skyldigheter att säkerställa att det utstationerande företaget gör en anmälan och har en företrädare samt att utreda var och hur företrädaren för företaget kan nås är ogrundade.
Trots det som anförts ovan är det i 13 § 1 mom. ändå inte fråga om en skyldighet för beställaren att säkerställa att det utstationerande företaget gör en anmälan om utstationering och utser en företrädare. Det är fråga om beställarens skyldighet att informera det utstationerande företaget om skyldigheterna enligt 7 och 8 §. Det finns inte heller påföljder för att underlåta att iaktta 13 § 1 mom. Genom bestämmelsen säkerställs att det utstationerande företaget får information om viktiga skyldigheter enligt finsk lagstiftning i fråga om vilka försummelse leder till påföljdsavgift. Merparten av försummelseavgifterna påförs för försummelse av skyldigheten att göra en anmälan om utstationering. Det mest effektiva sättet för det utstationerande företaget att få information om sina skyldigheter är direkt av sin avtalspart. Det är sannolikt att ett upphävande av informationsskyldigheten skulle leda till att fler försummelseavgifter påförs till följd av ovetskap och missförstånd. Skyldigheten kompletterar myndighetsinformationen och främjar tillhandahållandet av tjänster. Med beaktande av synpunkterna i kommissionens motiverade yttrande bör 13 § 1 mom. dock preciseras så att skyldighetens innehåll och karaktär tydligare framgår av ordalydelsen. Det är enbart fråga om en informationsskyldighet.
Skydd mot ogynnsam behandling (artikel 11.5 i direktivet) och sanktioner (artikel 20 i direktivet)
I artikel 11 i direktivet finns det bestämmelser om försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar. Det måste finnas effektiva sätt i medlemsstaterna för utstationerade arbetstagare att lämna in klagomål mot arbetsgivaren även i den medlemsstat där arbetstagarna är eller har varit utstationerade. Enligt artikel 11.5 i direktivet ska utstationerade arbetstagare som inleder rättsliga eller administrativa förfaranden skyddas mot all ogynnsam behandling från deras arbetsgivares sida. Denna skyldighet gäller både arbetstagarens ursprungsstat och den stat där arbetet utförs. Utstationerade arbetstagare ska ha rätt att omfattas av sådana åtgärder som skyddar mot ogynnsam behandling i samband med klagomål och rättsliga eller administrativa förfaranden. Utstationerade arbetstagares anställningsskydd beror på arbetstagarens ursprungsstat och den lagstiftning som tillämpas på arbetet.
I regeringens proposition RP 39/2016 rd finns motiveringar till varför särskilda bestämmelser inte anses behövliga i fråga om artikel 11.1 och 11.5 i genomförandedirektivet. Utstationerade arbetstagare har samma rättigheter som andra arbetstagare när det gäller att göra klagomål över och anmälningar av sin arbetsgivare. Utstationerade arbetstagare kan yrka på lönefordringar eller skadestånd genom att väcka talan i allmän domstol på det sätt som det föreskrivs i rättegångsbalken. Enligt 50 § i lagen om tillsynen över arbetarskyddet och om arbetarskyddssamarbete på arbetsplatsen (44/2006, nedan
lagen om tillsynen över arbetarskyddet
) har arbetarskyddsmyndigheten en skyldighet att anmäla brott. Dessa bestämmelser tillämpas i såväl inhemska som utländska situationer. Till exempel diskriminering i arbetslivet, ockerliknande diskriminering i arbetslivet och anlitande av utländsk arbetskraft som saknar tillstånd är inte målsägandebrott, vilket innebär att en allmän åklagare får driva målet i domstol utan målsägandens begäran.
Förbuden mot diskriminering och repressalier i diskrimineringslagen (1325/2014) och lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986, nedan
jämställdhetslagen
), skyldigheten enligt arbetsavtalslagen (55/2001) att bemöta arbetstagarna opartiskt, förfarandena enligt lagen om tillsynen över arbetarskyddet samt den processrättsliga lagstiftningen har ansetts fullgöra kraven enligt direktivets artikel 11.1, 11.3 och 11.5 om skydd av utstationerade arbetstagare mot ogynnsam behandling i samband med inledningen av klagomål eller rättsliga förfaranden.
Arbetsgivaren för arbetstagare som utstationeras i Finland är skyldig att på de utstationerade arbetstagarnas arbetsavtalsförhållande tillämpa 7 § 1 mom., 8—10, 12—16 och 28 § i diskrimineringslagen under den tid som arbetet utförs i Finland. De bestämmelser om diskriminering som tillämpas i Finland kan inte användas för att ingripa i arbetsavtal mellan en utstationerad arbetstagare och dennes arbetsgivare eller i avtalets grunder i det land där arbetstagaren vanligtvis arbetar. Bestämmelserna kan inte heller tillämpas i ärenden som gäller avslutande av arbetsavtalsförhållandet i en utstationerad arbetstagares hemland eller det land där denne vanligtvis arbetar. Till exempel på grunderna för upphävande av arbetsavtalet för en utstationerad arbetstagare tillämpas lagstiftningen i det land vars lagstiftning annars tillämpas på arbetsavtalet.
I 8 § i diskrimineringslagen föreskrivs det om förbud mot diskriminering. Ingen får diskrimineras på grund av ålder, ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, politisk verksamhet, fackföreningsverksamhet, familjeförhållanden, hälsotillstånd, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller någon annan omständighet som gäller den enskilde som person.
I 16 § i diskrimineringslagen föreskrivs det om förbud mot repressalier. Ingen får missgynnas eller behandlas så att den drabbas av negativa följder därför att den har åberopat rättigheter eller skyldigheter enligt den lagen, medverkat i utredningen av ett diskrimineringsärende eller vidtagit andra åtgärder för att trygga likabehandling.
Diskrimineringslagen kan bli tillämplig i en utstationerad arbetstagares arbete bland annat om den utstationerade arbetstagaren på grunder som förbjuds i den lagen bemöts ogynnsamt i förhållande till andra anställda hos samma arbetsgivare. Till exempel om en utländsk tjänsteleverantör har anställda som är medborgare i olika länder och utstationerar dem i Finland, men tillämpar olika villkor på olika länders medborgare, kan det vara fråga om i diskrimineringslagen avsedd diskriminering på grund av nationalitet eller etniskt ursprung. Huruvida brott mot förbudet mot diskriminering eller förbudet mot repressalier har skett kan bli föremål för bedömning i situationer där villkoren för en utstationerad arbetstagares arbetsavtalsförhållande försämras på grund av att denne har deltagit i fackföreningsverksamhet eller utrett sina arbetsvillkor under arbetet i Finland.
Diskriminering i arbetslivet är straffbart enligt 47 kap. 3 § i strafflagen (39/1889). Högsta domstolen ansåg i sitt avgörande HD 2018:46 att inlämnande av begäran till arbetarskyddsmyndigheten utgjorde sådan facklig verksamhet som avses i straffbestämmelsen om diskriminering i arbetslivet. Eftersom inlämnandet av begäran ansågs de facto ha påverkat styrelsens beslut att säga upp arbetsavtalet för den arbetstagare som lämnat in begäran, dömdes arbetstagarens chef, som i egenskap av styrelsemedlem hade röstat för uppsägningen, till straff för diskriminering i arbetslivet. Ogynnsam behandling på grund av till exempel inlämnande av en begäran om handläggning till arbetarskyddsmyndigheten kan utgöra diskriminering i arbetslivet. Straffrättsliga påföljder kan bli tillämpliga också i situationer där arbetstagare utstationerats till Finland.
I jämställdhetslagen föreskrivs det om förbud mot diskriminering och motåtgärder. Direkt och indirekt diskriminering på grund av kön är förbjuden. Arbetsgivaren för arbetstagare som utstationeras i Finland är skyldig att på deras arbetsavtalsförhållanden tillämpa 6, 7, 8, 8 a, 8 d, 9 och 9 a § i jämställdhetslagen. Bestämmelserna i jämställdhetslagen tillämpas endast under den tid som arbetet utförs i Finland.
Arbetsavtalslagens 2 kap. 2 § om opartiskt bemötande av arbetstagare har också ansetts innehålla ett förbud mot repressalier. Arbetsgivaren ska bemöta arbetstagarna opartiskt, om inte det med hänsyn till arbetstagarnas uppgifter och ställning finns anledning att avvika från detta. Trots att det i bestämmelsen inte uttryckligen nämns att arbetsgivaren inte får behandla en arbetstagare ogynnsamt på grund av att denne har yrkat på sina rättigheter, är det klart att det inte är tillåtet att avvika från opartiskt bemötande av arbetstagare som en motåtgärd för att en arbetstagare använt sig av rättsmedel. Bestämmelsen om opartisk bemötande innehåller även ett implicit förbud mot repressalier. Denna bestämmelse tillämpas också på utstationerade arbetstagare.
I sin formella underrättelse anser kommissionen att skyddet av utstationerade arbetstagare inte tryggas i finsk lagstiftning på det sätt som avses i artikel 11.5 i direktivet och att Finland inte har införlivat denna punkt i sin nationella lagstiftning, eftersom det inte finns några uttryckliga bestämmelser om skyddet av utstationerade arbetstagare från ogynnsam behandling. Lagstiftningen i Finland saknar bestämmelser om skydd av sådana utstationerade arbetstagare som har inlett rättsliga eller administrativa förfaranden mot sin arbetsgivare. I detta fall anser kommissionen att det skulle vara tillräckligt med en allmän bestämmelse om skydd av arbetstagare som har inlett rättsliga eller administrativa förfaranden mot sin arbetsgivare. Sådant skydd tas dock in i finsk lagstiftning endast i särskilda fall, det vill säga när det är fråga om diskriminering på grund av ålder, ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, politisk verksamhet, fackföreningsverksamhet, familjeförhållanden, hälsotillstånd, funktionsnedsättning, kön, sexuell läggning eller någon annan omständighet som gäller den enskilde som person.
I direktivet definieras inte vad som avses med ogynnsam behandling i artikel 11.5. I praktiken är det fråga om en gärning av arbetsgivaren som påverkar den utstationerade arbetstagaren negativt och som har ett orsakssamband med en rättsprocess eller ett myndighetsförfarande som arbetstagaren inlett i Finland eller det utstationerande företagets etableringsstat. Ogynnsam behandling kan ta sig uttryck som till exempel uppsägning av den utstationerade arbetstagaren, försämring av dennes arbetsvillkor eller annat osakligt bemötande.
Arbetsavtalslagen innehåller inte bestämmelser om ett allmänt förbud mot repressalier eller om gottgörelse som påföljd. Arbetstagare som inleder rättsliga förfaranden är skyddade från arbetsgivarens motåtgärder bland annat genom bestämmelserna om anställningsskydd. Enligt 7 kap. 2 § 2 mom. 4 punkten i arbetsavtalslagen kan som sakliga och vägande grunder för uppsägning åtminstone inte anses anlitande av rättsmedel som står till buds för arbetstagaren. En arbetstagare som omfattas av anställningsskyddet enligt arbetsavtalslagen skyddas också mot försämringar av arbetsvillkoren genom ensidiga beslut av arbetsgivaren. Etablerad rättspraxis har varit att arbetsgivare inte ensidigt med stöd av sin arbetsledningsrätt får besluta om ändringar i de väsentliga villkoren i arbetsavtalet (till exempel lön, arbetsuppgifter, den plats där arbetet utförs, arbetstid), om det inte finns grunder för upphävande av arbetsavtalet enligt arbetsavtalslagen.
Se t.ex. HD 2017:26 punkt 11, HD 2016:80 punkt 13 och den avgörandepraxis som det hänvisas till där
Arbetsavtalslagens bestämmelser om uppsägningsskydd tillämpas inte på utstationerade arbetstagare, eftersom deras anställningsskydd bestäms enligt den lag som tillämpas på arbetsavtalet. Vilken lagstiftning som ska tillämpas på arbetsavtalet bestäms i arbetsavtalet eller i enlighet med Rom I-förordningen
Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I)
.
Det är möjligt att genomföra artikel 11.5 i direktivet på behövligt sätt genom att till lagen om utstationering av arbetstagare foga en allmän bestämmelse om förbud mot ogynnsam behandling av utstationerade arbetstagare som använt sig av rättsmedel. Detta förutsätter en bedömning av behovet att föreskriva om effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner enligt artikel 20 i direktivet, vilka ska tillämpas på överträdelser av nationella bestämmelser som har utfärdats med stöd av direktivet. Sanktionernas natur specificeras inte i direktivet, så medlemsstaterna har prövningsrätt i det avseendet.
I den nationella lagstiftningen har gottgörelsepåföljder i första hand ansetts utgöra ersättning för immateriell skada till följd av ogynnsam behandling, såsom kränkning. Utstationerande företag som bryter mot förbuden mot diskriminering kan med stöd av gällande lagstiftning bli skyldiga att betala gottgörelse enligt jämställdhetslagen eller diskrimineringslagen.
Ogynnsam behandling av utstationerade arbetstagare, som försämring av arbetsvillkoren, kan orsaka ekonomisk skada för arbetstagaren. Lönefordringar eller skadestånd kan krävas genom att väcka talan i allmän domstol på det sätt som föreskrivs i rättegångsbalken. Utstationerade arbetstagare har samma rätt som arbetstagare i allmänhet att genom att väcka talan yrka på fordringar av sin arbetsgivare. Utstationerade arbetstagare kan också ge en annan person fullmakt att yrka på arbetstagarens fordringar i Finland. För administrativa förfaranden kan en utstationerad arbetstagare också befullmäktiga en tredje part, till exempel en fackorganisation, att handla för dennes räkning.
Skadeståndsskyldigheten för en utstationerad arbetstagares arbetsgivare bestäms enligt den lagstiftning som tillämpas på arbetstagarens arbetsavtal. I 32 § 1 mom. i lagen om utstationering av arbetstagare föreskrivs det att om arbetsavtalslagen tillämpas på ett arbetsavtalsförhållande enligt lagen om utstationering av arbetstagare, bestäms det utstationerande företagets skadeståndsskyldighet enligt 12 kap. 1 § i arbetsavtalslagen.
Lagen om utstationering av arbetstagare innehåller också bestämmelser om ett utstationerande företags skyldighet att betala försummelseavgift om det försummar vissa administrativa skyldigheter. Försummelseavgift betalas till staten och utgör inte gottgörelse för ogynnsam behandling av en utstationerad arbetstagare eller för skada som orsakats denne.